李强会见赤道几内亚总统奥比昂

[32]《中共中央关于加强干部管理工作的决定》（1953年11月24日）明确规定：政法工作干部———由党委的政法工作部负责管理。

回到寝室后我们围绕这些经典著作中的观点和论证展开讨论，当时我们倡导读过某书的同学有优先发言权，其他同学可以提出问题，可以争论。二是法学研究成果量大质低。

三剑客的年代承接的是上个癫狂混乱的年代，没有经历过那个年代的我们，或许真的无法感受到今天已经习以为常的法学思维和法学研究范式在过去的历史性转变中的意义。法理学有一个IVR世界大会，是一百多年前在德国成立的，文显与我都曾经做过IVR的执委。所以宪法的实施、宪法的监督，这是十八大以来一项重要任务。记得我们经常在一起讨论的，不仅是法学问题，对于一些感兴趣的社会现实问题，我们也经常一起切磋讨论，而且当时的年轻人思想活跃度普遍比现在高。四是用四年的时间，完成民法典的编纂，于2020年前后。

第五项是集中力量建设法治社会。【摘要】《清华法学》正式创刊于2007年，已历十年。当我们将恶视为一个非本体的程度问题时，它便显示出一种不确定性，这种不确定性并不妨碍我们对恶的辨认，毋宁为我们提供了一种层次性，而这种层次性与法相结合，便形成了恶法的斑斓多样的面貌。

在本文中，笔者所讨论的是法的属性意义而非本质意义上的恶法，后者并非不重要，而是说在现实中它通常以明显的、一般人以正常的理解能力便可以辨认的形式出现，从而对其认定或处理方面争议不大，例如，如果一项法律规定鼓励杀人（外国人、陌生人、异教徒等）、放火、盗窃等明显有违正常社会认知的内容，显系恶法无疑。他只相信国家，相信国安法，相信自己对国家的忠诚——我们也有必要相信这种建立在他的价值观上的真诚）。从人的理性之有限性而言，恶法的产生具有必然性，恶法是不可避免的，不但法久则弊，而且人们对恶的判断也因价值观的不同而呈现出显著的差异。欲获得值得承认这一品性，则法律必然建立在正义性之上。

人的尊严构成了国家存在的正当性基础，同时也是国家权力的界限所在。罗尔斯认为：自由主义既力图表明善观念的多元性是可欲的，也力图表明一自由政体如何适应这种多元性，以实现人类多样性的多方面发展（[美]约翰•罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第322页）。

事实上，我们可以看到，在前述柏林墙倒塌后处理东德前政府问题上，从一开始就坚守一个原则，即控方只能诉诸东德当时已有的法律。另可参看雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版）以移情或同情之理解的方式衡判行为者（尤其是加害者）的道德可责性，在一定程度上解决了恶法难题。在柏林墙存立的几十年间，先后有 300多人在守墙士兵的枪口下丧生，德国统一后，对柏林墙射杀事件进行了6500次调查，5900人被判无罪，100人被定罪。

而此时的多数，也是辩证的多数。一般而言，加害者的辩解理由是恶法亦法——之所以犯下罪行，那是因为严格服从上级的命令，当然，也有不乏为了保住工作或生命的不得已之选择。在（恶法的）制度性的犯罪里，作为齿轮，作为螺丝钉的个体在面临恶法的时候，应何去何从？如果不服从，后果很严重。当然，法律现实主义基于对法律与政治之间的关系而得出的政治即法律虽或偏颇，但基本上仍是在规范的框架内进行论述，建设性的怀疑主义乃是其底蕴与共识，彼所持的法律不确定性并不反对规则一般意义上的指导作用，也不反对一般意义上的法律确定性，而是致力于在法律的确定性中寻求不确定，在不确定中寻求确定性。

然而，这种法治与民主的二元论，其实相当程度是站在法律自主性的前提上的。（三）柏林墙射杀案的启示 20世纪末，随着东德民主共和国的解体和德国的统一，德国司法制度再次面临一个法哲学的争论，即一个政府是否可以正当地惩罚旧体制下合法的却应受谴责的行为（Adrian Künzler,Judicial Legitimacy and theRole of Courts: Explaining the Transitional Context of the German Border GuardCases, Oxford Journal of Legal Studies,32.2(2012).转引自伊卫风：溯及既往的法律，《东方法学》2015年第5期）。

但我们是否可以说，民主政治下的实在法就此自然而然地符合法的精神，具有当然的正义性呢？在凯尔森看来，民主立法在拟制层面是按照公民共同认可的程序进行的，由全民代表（经由多数）产生公共意志，因此，其程序正义性无可置疑，但是，需要强调的是，程序正义既能产生良法，亦无可避免地可能产生恶法。针对法秩序的期望与态度，行为者包括加害者、受害者、受益者、中立者、促进者等等不同类型，而加害者又存在投机者、报复者、破坏者、顺从者、狂热份子、有原则者、无思想者等等。

需要指出的是，人民的概念有别于社会学上的多样化的人的集合，在凯尔森的理论中，它是具有单一性与抽象性的，从而只能从规范性的意义上对其进行理解，这也凸显了凯尔森民主理论的实证性。如何克服恶法这一问题往往在被称作转型正义的论域中广为提及。法官在判决文中同时指出：虽然法律赋予卫兵使用强力的方式阻止逃亡者，东德法律却同时规定，必须尽可能不危害生命。价值多元主义主张，因为人类的生活目的的多元化，生活世界中存在着多种不同的价值，生活目的或价值之间常常无法通约，也无法兼容，因此，它们之间必然会彼此冲突。1992-2001年，这起案件经过了四级诉讼，柏林邦法院、德国联邦普通法院和联邦宪法法院以及欧洲人权法院之间围绕罪与非罪、法与不法等法学内部的问题展开了辩论。如果无视或忽略了对法治和法（权力）来源的探讨，简单地或理想主义地将法治视为符合特定道德、美德或社会规范的治理，不去探讨法治和正义被等同起来之后以正义之名诉诸的法治理念本身也蕴含了某种理想秩序的投影，甚至法（权力）本身不仅仅是自然法或实证法所设想的那样，只是单纯的普遍道德定律，而是具有方向性且占据了一定的空间，并以此塑造了具体的秩序——这种对法的理解，我们可以在卡尔·施密特的相关论述中看到，法治理念本身跟理想且正义的司法秩序之落实和建构不无关系（在施密特看来，所有的法学思维都必然从规则、决定与具体的秩序这三个最终概念中选择其一，并延伸出所有其他的概念。

1961年8月12日至13日夜间，东德政府紧急修筑了柏林墙。换言之，正义产生法-立法，但法尤其是立法以正义为法源，却可能与正义背道而驰，成为恶法）。

法律原则、规则的本身都是可操弄的。最具代表性的案例是，两名守卫和三位前东德政府高级官员于1992年在柏林地区法院的被诉，开枪致受害人死亡的守卫被判缓刑，前东德国防部副部长弗里茨•施特雷勒茨、前东德国防部部长海因茨•克塞勒和前东德国务委员会主席埃贡•克伦茨均被柏林地方法院判处故意杀人罪（间接正犯）分别判处五年半、七年半和六年半有期徒刑，定罪的根据是他们在东德政府中的领导者地位，特别是他们在国防委员会中具有高级权威，直接领导边防法制，他们的定罪量刑牵涉到多起柏林墙逃亡者的死亡。

从而，无论何人或集团，基于价值一元论而犯下的罪责应负其道德责任——这也与故意犯罪相区分。代表着人们的普遍的联合意志的原始契约是国家权力的来源和一切正当性与合法性判断的基础所在，而其本质内涵则是人的尊严。

而代表的拟制特征本身就保障了人民总体意志形成过程中个人自由不会被牺牲，个人意志也才不会被国家意志所取代。信念之实践必须止步于相对有效性，这是价值多元论的理论藩篱，也是追责的标准，一元论者所犯的道德错误恰恰是逾越了这一界线。因为如果切断了法治与正义之间的等同，伦理的正义便不能被科学操作的法（立法）所证明。实际上，施密特的目的不仅仅是要阐明一种法学方法。

德国转型正义过程中的柏林墙射杀案恰为此一转型正义的法治课题，尤其是转型正义的司法实践提供了借鉴、省思的素材，值得我们深入研究（关于此案的相关研究文献极多，李建良在《转型不正义——初论德国法院与欧洲人权法院柏林围墙射杀案相关裁判》一文中有详细附录，可供参阅。既然现实中的人民的意志具有多元性，那么，如何通过民主的运作来实现人民的总体意志呢？多数表决原则显然对此无能为力，因为如果前者欲解决该问题，必须而且只能是在以全体人民直接实行民主的前提下才能实现两者的合一，但受制于社会的现实条件，这一方式是被排除的。

晚近风靡中国且引起法律人巨大共鸣的韩国电影《辩护人》，警官车道英在面对律师取证时拳打脚踢，但当国歌响起时，他却右手贴在左胸口，立正站立。这时，决定和选择便是由下级所执行的。

在政治转型的过程中，新兴政权的最大挑战便是如何处理与追究过去的不法而又不超越民主转型的常轨。那么，从法哲学思辨的层面我们可以说，立法-法治-正义之间的各级落差，为恶法的产生预留了空间。

换言之，正是在这一意义上，民主理论与法的规范理论具有了亲缘关系）。从柏林邦法院的法庭审判开始，各级法院就明显坚守一个原则：控方只能诉诸东德当时已有的法律——事实上，这回避了制定法之不法的问题。当然，法律现实主义所秉持的法律不确定性命题并不反对规则一般意义上的指导作用，也不反对一般意义上的法律确定性，而是致力于在法律的确定性中寻求不确定，在不确定中寻求确定性）。那么，这一正义性即法律正当性的基础何在？笔者认为，在于对价值多元主义之尊重与对人的尊严之保障。

另外关于个案的研究，可参见黄瑞明：《纳粹时期的拉伦兹：德国法学界的一页黑暗史》，载（台）《台大法学论丛》2003年9月第32卷第5期）。以自主为核心的人的尊严便需要自主性的公共领域支持，以走出封闭的私领域，关心进而涉入公共议题，通过对公共事务的共同讨论、交流、争辩而成为公共论域，即便无法达成共识，至少也可以对各种形式的极权主义之兴起砌起一道坚实的城墙。

但另一方面，鉴于时代的政治氛围，我们必须理解彼时彼地的人性在制度面前的脆弱：或许我们可以不予深究法律责任，却也不能选择刻意遗忘。本文将刊于许章润、翟志勇主编：《恶法》（《历史法学》第十二卷），法律出版社，2017年即出 进入专题： 恶法 法治 正义 价值多元主义 人的尊严 。

前已述及，恶法之恶，恰恰是扼杀与否定人作为行动主体的基本尊严，摧毁政治实践与思辨活动的公共空间。而要做到这一点，就需要针对个案进行审查，将相对有效的规范性落实于个案的经验性。